Avocats au Barreau de Paris

Bataille de sources sur les rémunérations

par Etienne Colin , le 19/10/2015


Article publié dans les Cahiers sociaux du Barreau de Paris - 19/10/2015


Il est commun de distinguer en droit du travail les sources collectives des sources individuelles. Si la rémunération du salarié, obligation principale de l’employeur, constitue par principe un élément du contrat de travail , elle peut être affectée par l’évolution des normes conventionnelles, en particulier des conventions et accords collectifs.
Le développement ces dernières années d’une négociation de gestion dans l’entreprise, portant prioritairement sur la durée et l’organisation du travail, a rendu fuyante la distinction entre ce qui relève de la sphère individuelle et de la sphère collective concernant des éléments essentiels de la relation de travail, et posé la question de la résistance du contrat de travail à la norme négociée. La rémunération du salarié n’échappe pas à cette problématique.
La multiplication des facultés de négociation des accords dérogatoires dans les entreprises est allée dans un premier mouvement de pair avec un renforcement par la jurisprudence de la capacité de résistance du contrat de travail . Dans la période récente, une tendance inverse se dessine, qui tend à faire primer l’accord collectif sur le contrat de travail, voire sur une stricte application des principes fondamentaux.
La fixation de la rémunération du salarié est directement impactée par cette évolution. Si elle demeure gouvernée par une autonomie de principe des sources, la rémunération réelle est de plus en plus affectée par le contenu des conventions et accords collectifs de travail.

I. Une autonomie des sources
A) Un principe et des tempéraments
La règle peut être simplement posée de la façon suivante : ce qui est contractuel répond au régime de la modification du contrat, ce qui est conventionnel à celui de l’évolution des accords collectifs, la difficulté étant précisément de déterminer ce qui relève du premier ou des seconds.
La sphère contractuelle
« La rémunération du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord» . Ce principe, énoncé avec constance par la Cour de cassation depuis le célèbre arrêt Raquin de 1987, fait de la rémunération le principal élément du contrat de travail, avec sa contrepartie qu’est la prestation de travail demandée au salarié.
Les déclinaisons de ce principe sont nombreuses. Le mode de rémunération ne peut être modifié sans l’accord du salarié, « peu important que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux » . La modification même indirecte de la rémunération constitue une modification du contrat de travail. Il en est ainsi, dès lors qu’elle a un incidence sur la rémunération, de la mise en œuvre d’une clause de mobilité , de la réduction de la zone d’intervention géographique ou de la rétrogradation du salarié .
Le principe souffre toutefois quelques tempéraments. Un traitement distinct est réservé par la jurisprudence à ce qui n’est pas considéré comme un élément de rémunération. La suppression de remboursements de frais du fait de la nouvelle affectation du salarié ne constitue pas une modification du contrat , sauf contractualisation de ces frais professionnels . Plus récemment, la Cour de cassation a jugé que la suppression d’astreintes occasionnelles ou la perte d’une prime résultant de la simple disparition d’une sujétion du salarié ne constitue pas une modification du contrat de travail.
La sphère conventionnelle
Il ne peut être déduit de ces jurisprudences que la modification de la structure de la rémunération constitue toujours une modification du contrat de travail. Cette structure peut en effet résulter d’une convention ou d’un accord collectif, soumis à ses propres règles d’évolution.
Si la structure de la rémunération est prévue par un accord collectif, la révision de ce dernier, ou la conclusion d’un accord de substitution après sa dénonciation ou mise en cause, s’imposera au salarié, qui ne pourra se prévaloir d’une modification de son contrat de travail. La seule limite posée par la Cour de cassation dans cette hypothèse tient en ce que le « salaire annuel » est maintenu, à défaut de quoi sera caractérisée une modification du contrat de travail . Est ici nettement sanctuarisé un socle contractuel, constitué du salaire annuel réel perçu par le salarié, qui ne peut être remis en cause par accord collectif, quand bien même la structure conventionnelle de la rémunération pourra être modifiée pour l’avenir par avenant de révision ou accord de substitution.
Enfin, dans l’hypothèse où la structure de la rémunération n’est pas fixée par accord collectif, elle est alors un élément du contrat de travail, qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié. Même si un accord collectif prévoit une modification de cette structure de rémunération, l’employeur devra proposer au salarié une modification de son contrat .

B) Une exception légale : les avantages individuels acquis incorporés au contrat de travail
Il faut bien parler ici d’exception au principe d’autonomie des sources, dans la mesure où il s’agit de la seule hypothèse dans laquelle le législateur a prévu que des éléments de l’accord collectif deviennent contractuels.
A défaut d’accord de substitution à l’issue du délai de survie suivant dénonciation ou mise en cause d’un accord collectif, les avantages individuels acquis par les salariés en application de l’accord collectif dénoncé à l’expiration de ce délai sont incorporés à leur contrat de travail . Selon une jurisprudence constante, l’avantage individuel acquis est « celui qui, au jour de la dénonciation de l’accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondant à un droit ouvert et non simplement éventuel » .
Il est constant que les éléments de rémunération dont a bénéficié le salarié avant l’expiration de la période de survie de l’accord dénoncé ou mis en cause s’incorporent à son contrat de travail. Il s’en déduit notamment que les salariés ont droit au maintien du niveau de rémunération qu’ils avaient atteint au moment ou l’accord cessa de produire effet , et que la structure de la rémunération résultant d’un accord collectif constitue un avantage individuel acquis qui s’incorpore au contrat de travail . En revanche, les règles de variation des rémunérations contenues dans une convention collective ne constituent pas un avantage individuel acquis dont le salarié pourra se prévaloir pour l’avenir .
C’est dans le domaine du temps de travail que la déclinaison de la règle pose, là encore, souvent question. Il est jugé que les jours de réduction du temps de travail octroyés en application d’un accord collectif, ayant une nature collective, ne s’incorporent pas au contrat de travail . S’agissant de la dénonciation des accords portant sur l’organisation du travail, après une période d’hésitation jurisprudentielle, semble désormais devoir être faite une distinction selon que l’avantage en cause procurait au salarié une rémunération ou non. Ainsi, le droit à une pause journalière de 45 minutes considérée comme temps de travail effectif ne s’incorpore pas au contrat de travail, dès lors que « constitue un avantage collectif, et non un avantage individuel acquis, celui dont le maintien est incompatible avec le respect par l’ensemble des salariés concernés de l’organisation collective du temps de travail qui leur est désormais applicable » . En revanche, le maintien d’une rémunération du temps de pause prévue par un accord collectif constitue un avantage individuel acquis s’incorporant au contrat de travail du salarié à l’issue de la période de survie suivant sa dénonciation .
Ce serait ainsi le droit à la rémunération qui déterminerait le caractère individuel de l’avantage, ce dont rend mal compte le critère avancé par la jurisprudence de la compatibilité du maintien de l’avantage avec le respect par tous les salariés de la nouvelle organisation du travail mise en place.

II. Vers une primauté de l’accord collectif
Le législateur, mais aussi la Cour de cassation, ont institué à plusieurs reprises ces dernières années des mécanismes qui conduisent à faire primer l’accord collectif sur le contrat de travail, voire sur des principes fondamentaux. La rémunération réelle du salarié est le domaine d’élection de ces tendances nouvelles.

A) Les accords de modulation du temps de travail
« Attendu que l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié ». Cet attendu de principe, plusieurs fois énoncé par la Cour de cassation, était directement rattachable à l’interdiction de modifier la rémunération du salarié sans son accord exprès : la mise en place d’une modulation du temps de travail, qui conduit mécaniquement à la remise en cause du droit au paiement des heures effectuées au-delà de la durée de travail hebdomadaire contractuellement prévue, constitue une modification du contrat.
Aussi, en énonçant que « La mise en place d’une répartition des horaires de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail », la loi dite « Warsmann »du 22 mars 2012 enfonçait un premier coin non négligeable dans la capacité de résistance du contrat de travail à la norme collectivement négociée.
Fort logiquement, la Cour de cassation est venue préciser que ces dispositions ne sont applicables « qu’aux décisions de mise en œuvre effective de la modulation du temps de travail prises après la publication de ladite loi » . En outre, il faut interpréter le texte en ce sens que la seule instauration d’une modulation du temps de travail par voie d’accord collectif ne modifie pas le contrat de travail, laissant ouvert le champ d’une éventuelle caractérisation d’une modification du contrat résultant d’un bouleversement plus profond de l’équilibre contractuel par l’application de l’ensemble des dispositions conventionnelles en cause.

B) Les accords de maintien de l’emploi
La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013, reprenant en ce sens l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, a franchi une étape supplémentaire vers la reconnaissance d’une primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail, lorsqu’est poursuivi un objectif de sauvegarde des emplois.
Un accord d’entreprise majoritaire peut désormais, en cas de graves difficultés économiques, et « en contrepartie de l'engagement de la part de l'employeur de maintenir les emplois pendant la durée de validité de l'accord, aménager, pour les salariés occupant ces emplois, la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition ainsi que la rémunération ». La durée de vie maximale de ces accords, fixée initialement à deux ans, a été portée à cinq ans par la loi du 6 aout 2015.
Le salarié qui se voit proposer, en application d’un tel accord, une remise en cause de sa rémunération, pourra refuser la modification de son contrat de travail, l’employeur pouvant alors le licencier « selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique » . Le but du législateur est ici de dispenser l’entreprise de la mise en œuvre d’un PSE dans l’hypothèse où plus de dix salariés refusent la modification de leur contrat .
Ce dispositif, destiné à donner de la souplesse aux entreprises dans le but sauvegarder l’emploi, n’a pas rencontré le succès escompté, faute d’initiatives patronales. Le législateur a sans doute sous-estimé la crainte des entreprises d’être contraintes, au terme du processus, de licencier les salariés refusant la modification de leur contrat, alors même que la négociation engagée visait à maintenir l’emploi.
Prenant acte de cet échec, le rapport présenté le 9 septembre 2015 au Premier Ministre par Monsieur Combrexelle, ancien Directeur Général du Travail, préconise de renforcer ce dispositif par l’ « institution d’une règle faisant prévaloir, dans l’intérêt général et l’intérêt collectif des salariés pour l’emploi, les accords collectifs préservant l’emploi sur les contrats de travail ». Il propose dans cette perspective que le salarié qui refuse la proposition de modification de son contrat de travail consécutive à la signature d’un accord de maintien de l’emploi dans l’entreprise puisse être « licencié pour motif économique tenant à la situation de l’entreprise, la cause réelle et sérieuse étant présumée. Le régime indemnitaire serait spécifique à cette situation et devrait être moins attractif que celui prévu par le droit commun en cas de licenciement pour motif économique » . Ces propositions doivent être liées à celle préconisant la généralisation à tous les conventions et accords collectifs de la règle selon laquelle est valide la convention ou l’accord signé par des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles.
La question est aujourd’hui posée de savoir jusqu’à quel point le législateur entendra pousser cette primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail, et corrélativement le degré de résistance qui sera réservé à la force obligatoire des contrats.

C) La toute puissance de l’accord collectif ?
Le principe énoncé par la Cour de cassation dans l’arrêt du 27 janvier 2015, et confirmée depuis, ne laisse pas de surprendre : « Attendu que les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle » .
Le communiqué de la chambre sociale de la Cour de cassation relatif à cette décision enseigne que la haute juridiction a d’abord entendu éviter la remise en cause au niveau des entreprises de conventions collectives de branche, dans le cadre d’instances judiciaires dont les parties sont étrangères à la négociation de cette convention. Reste qu’est désormais présumée justifiée la différence de traitement entre catégories professionnelles résultant d’une convention ou d’un accord collectif, sauf à démontrer qu’elle est étrangère à toute considération professionnelle, ce qui semble recouvrir principalement le champ des discriminations.
Or la contestation des différences de traitement entre catégories de salariés porte le plus souvent sur les questions de rémunération, sur le fondement du principe « à travail égal salaire égal ». Etablir que des différences de rémunération au regard des fonctions exercées sont étrangères à toute considération professionnelle relèvera de la gageure, sauf à prouver une discrimination.
La Cour de cassation prend au demeurant soin de préciser les conditions de la négociation collective par des organisations syndicales dont la représentativité est fondée sur le vote des salariés pour justifier la solution adoptée. Emerge ainsi l’idée d’une primauté de la convention collective sur le contrat de travail, mais également sur des principes fondamentaux ou constitutionnels, au premier rang desquels le principe d’égalité, au nom d’une autonomie des partenaires sociaux dans la négociation collective.

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