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Les contours incertains de la clause pénale

par Olivier Gady , le 24/11/2016


 

Par Olivier Gady

(Article paru dans Semaine Sociale Lamy, n° 1626 du 14 avril 2014)

L’article 17 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi institue la possibilité de conclure, en cas de graves difficultés économiques, un accord dans lequel l’employeur s’engage principalement à maintenir les emplois durant l’application de l’accord, en contrepartie de l’acceptation des salariés de réduire la durée du travail et/ou leurs salaires. Encore faut-il que les salariés visés acceptent de voir les effets de l’accord s’appliquer à leur situation. S’ils refusent, les salariés pourront faire l’objet d’un licenciement économique individuel (C. trav., art. L. 5125-1 et s.).

Si l’employeur manque à ses propres engagements, il sera redevable, à l’endroit des « salariés lésés » du montant de la clause pénale que doit impérativement contenir l’accord.

L’idée assumée de cette clause est claire et son objectif est louable : contraindre l’employeur à respecter ses engagements sous peine de sanctions indemnitaires d’ores et déjà fixées par l’accord. La philosophie qui guide cet accord consiste à surmonter tous ensemble la mauvaise passe dans laquelle se trouve l’entreprise. Dans le cadre des débats parlementaires, le ministre du Travail énonçait d’ailleurs que « les organisations syndicales sont libres, elles peuvent choisir, elles peuvent peser, elles peuvent conclure des accords. Par la négociation, par la discussion, elles permettront de faire en sorte que les entreprises fonctionnent mieux – c’est là aussi l’intérêt des salariés – tout en protégeant ces derniers collectivement afin d’éviter qu’individuellement ils se trouvent en situation de faiblesse »[1]. Si la clause pénale est présentée comme un moyen juridique efficace en vue de contraindre l’employeur et, par là-même, de protéger les salariés par la négociation collective, une lecture attentive de la loi fait émerger de nombreuses questions relatives au mécanisme, à la mise en œuvre et aux bénéficiaires de cette clause pénale.

 I - Le mécanisme de la clause

 A - La clause pénale en droit civil

 Les articles 1226 et suivants du Code Civil traitent de la clause pénale, dont il convient, très sommairement, de rappeler la définition et le régime. Communément, la clause pénale se définit comme celle par laquelle les contractants évaluent par avance les dommages-intérêts dus par le débiteur en cas de retard dans l’exécution ou d’inexécution du contrat. La finalité guidant cette clause est d’éviter de recourir à la Justice et à ses éventuelles lenteurs mais également de s’exonérer de la preuve de la réalité et de l’étendue du préjudice. Une clause pénale faible constituerait de fait une clause limitative de responsabilité tandis qu’une clause pénale forte marquerait la volonté d’astreindre les parties à une exécution pleine et entière de l’accord. L’application de la clause pénale exclut ainsi de solliciter des dommages-intérêts en sus du montant déterminé initialement par les parties sauf stipulation contraire. Le montant de la clause pénale est en réalité déconnecté du préjudice réellement subi, le montant étant fixé dès la conclusion de l’accord. Les parties ne peuvent donc estimer l’étendue du préjudice pour un manquement dont l’intensité est encore inconnue tout comme la situation de la victime de l’inexécution. Le juge, s’il est saisi de la question de l’application de la clause, ne pourra allouer une somme ni supérieure ni inférieure à celle fixée par les parties. La liberté contractuelle en la matière n’est cependant pas sans limite. En effet, aux termes de l’article 1152 alinéa 2 du code civil, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine convenue s’il la juge manifestement excessive ou dérisoire. Les pouvoirs du juge sont ici appréhendés strictement et cantonnés à ce qui est manifestement disproportionné.

 B - La clause pénale en droit du travail

 En droit du travail, on a pu, un temps, considérer que l’insertion d’une clause pénale dans le contrat de travail était impossible au motif qu'elle constituait une sanction pécuniaire prohibée au sens de l’article L1331-2 du Code du Travail. Le débat a été tranché depuis longtemps par la chambre sociale de la Cour de cassation qui a pu juger, et juge encore de manière constante, qu’une telle clause est licite et ne saurait s’analyser en une sanction pécuniaire (Cass. soc., 25 nov. 1970, n° 69-40.566).

Le 17 juin 2013, la clause pénale fait son entrée dans le Code du travail à l’article L. 5125-2 qui introduit les « accords de maintien de l’emploi ». Ces accords d’entreprise peuvent être conclus entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives en cas de « graves difficultés économiques conjoncturelles » de l’entreprise. En contrepartie de l’engagement de l’employeur de maintenir les emplois pendant la durée de la validité de l’accord, il devient permis d’aménager, pour les salariés occupant ces emplois et ayant donné leur accord, « la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ainsi que la rémunération ». La condition de maintien de l’emploi implique qu’il ne soit recouru à « aucun licenciement pour motif économique ». Mais l’employeur est également tenu de prendre d’autres engagements que le seul maintien des emplois. Il doit être fixé les conditions dans lesquelles « des efforts proportionnés » à ceux demandés aux salariés doivent être fournis par les dirigeants salariés, les mandataires sociaux et les actionnaires. Le texte ne prévoit toutefois aucun exemple des efforts que doivent ainsi consentir les dirigeants et actionnaires de l’entreprise laissant à chaque accord le soin de prévoir des modalités spécifiques et adaptées à la situation.

Afin de donner un caractère coercitif aux engagements pris par l’employeur, le nouvel article L. 5125-2 du Code du travail impose l’insertion d’une clause pénale ayant vocation à s’appliquer « lorsque l’employeur n’a pas respecté ses engagements, notamment ceux de maintien de l’emploi (…). Elle donne lieu au versement de dommages et intérêts aux salariés lésés, dont le montant et les modalités d’exécution sont fixés dans l’accord ». Si le mécanisme de la clause pénale est connu du juriste, sa mise en œuvre en pareille hypothèse soulève de nombreuses questions.

II - La mise en œuvre de la clause 

Lorsqu’il conclut un accord de maintien de l’emploi, l’employeur s’engage à ne procéder à aucun licenciement pour motif économique durant toute la durée d’application de cet accord. A défaut, la clause pénale, dont la finalité est de sanctionner tout manquement de la partie contractante qui n’exécute pas ou exécute mal ses propres engagements, s’applique.

 A - En cas de manquement manifeste de l’employeur à ses obligations de maintien de l’emploi

 Ainsi, un employeur qui procéderait au licenciement économique d’un salarié en violation de son engagement serait redevable du paiement de la clause pénale au bénéfice du salarié licencié et ce, quel que soit son préjudice. Il importe également de relever que les organisations syndicales pourraient, dans ce cas, solliciter du juge qu’il suspende, voire résilie l’accord. La question est donc relativement simple en cas de manquement manifeste de l’employeur à ses engagements.

 B - En cas de licenciements économiques « déguisés »

 Qu'en est-il des suppressions d’emplois prenant la forme de ruptures conventionnelles ou de licenciements personnels ? Par analogie avec la jurisprudence relative aux rapports entre les ruptures conventionnelles et les plans de sauvegarde de l’emploi qui empêche de considérer que les ruptures conventionnelles résultant d’un motif économique échappent au droit du licenciement économique (v. Cass. soc., 9 mars 2001, n° 10-11.581 CCE c./ Société Norbert Dentressangle : « lorsqu'elles ont une cause économique et s'inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l'une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi »), il y a tout lieu de considérer que ces ruptures constitueraient une violation de l’engagement de maintien de l’emploi. Une telle violation ne sera toutefois reconnue que par une décision judiciaire faisant émerger le véritable motif économique de telles ruptures. Le juge pourrait alors faire application de la clause pénale contenue dans l’accord. Un tel mécanisme serait donc plus difficile à mettre en œuvre en l’absence de violation manifeste de l’accord constituée par l’envoi d’une lettre de notification d’un licenciement pour motif économique. 

 C - En cas d’évolution significative de la situation économique de l’entreprise 

 L’article L. 5125-5 du Code du travail prévoit que le juge peut suspendre l’accord si « la situation économique de l’entreprise a évolué de manière significative ». Curieusement, la loi ne prévoit aucune autre exception. Ainsi, à suivre le texte de la loi, une entreprise qui serait confrontée à une dégradation de sa situation économique en cours d’application de l’accord et qui tomberait sous le coup d’une procédure collective se verrait interdire la rupture des contrats de travail, sous peine de voir l’accord suspendu et la clause pénale appliquée. Il appartiendra donc aux juridictions de préciser les contours de la notion d’« évolution significative de la situation économique de l’entreprise ».

 D - En l’absence d'une réduction effective de la durée du travail

 Le dispositif a notamment pour finalité de permettre à l’employeur d’imposer, par accord collectif et en contrepartie du maintien de l’emploi, une baisse de la durée du travail ainsi que, corrélativement, une baisse de la rémunération. L’employeur s’engage alors à réduire de manière effective la durée globale du travail. A cet égard, si la durée du travail et les rémunérations sont diminuées par accord des parties, c’est – rappelons-le – dans un objectif de pérennisation de l’activité de l’entreprise qui fait face à de graves difficultés économiques et non dans le cadre d’une réorganisation en vue d’assurer le maintien de sa compétitivité. Or, comment appréhender la tenue par l’employeur de son engagement si celui-ci recourt à des embauches durant l’application de l’accord ? Comment, par exemple, concilier la baisse de la durée du travail et des salaires avec l’embauche de salariés, après l’entrée en vigueur de l’accord, en contrats de travail à durée déterminée (CDD) liés à un surcroît temporaire d’activité ? On objectera que, dans de telles circonstances, le juge pourrait suspendre l’accord sur demande d’une organisation syndicale signataire. Mais, comme nous l’avons vu, l’article L. 5125-5 du Code du travail n’accorde ce pouvoir au juge qu’en cas d’évolution « significative » de la situation économique de l’entreprise et non pas simplement en présence d’un pic d’activité ponctuel qui fonde précisément le recours au CDD pour accroissement temporaire de l’activité. Or, l’arrivée d’une commande imprévue et limitée dans le temps ne saurait être assimilée à une évolution significative de la situation économique de l’entreprise. S’il advient qu’en réalité, par le recours aux emplois précaires que constitue le CDD ou l’intérim, le nombre d’heures de travail global déclaré par l’employeur est équivalent à celui existant avant l’accord de maintien de l’emploi, doit-on considérer que la baisse du salaire liée à la baisse du temps de travail est effective et donc l’accord pleinement appliqué ? On imagine aisément que, pour les salariés ayant accepté la baisse de leur temps de travail et de leur salaire, le sentiment du non-respect des promesses les envahisse. Le juge considèrera-t-il que l’accord de maintien de l’emploi est respecté ? La clause pénale visant à sanctionner tout manquement aura-t-elle vocation à s’appliquer ?

 E - En l’absence d’« efforts proportionnés » des dirigeants et actionnaires de l’entreprise à ceux des salariés

 L’accord de maintien de l’emploi doit par ailleurs contenir des mesures symétriques par lesquelles les dirigeants salariés, les mandataires sociaux et les actionnaires consentent à des « efforts proportionnés » à ceux demandés aux autres salariés. La loi laisse le champ libre aux partenaires sociaux d’en fixer les modalités et l’étendue. Tout au plus, un retour à l’accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013 nous éclaire sur le type d’efforts que peuvent consentir les dirigeants. L’article 18 de l’ANI prévoyait ainsi « le partage du bénéfice économique de l’accord arrivé à échéance », notion peu juridique. Certains en ont déduit qu’il fallait ici comprendre non pas le bénéfice au sens comptable du terme mais le bénéfice tiré par l’entreprise grâce à l’application de l’accord. D’autres ont imaginé un accord par lequel les actionnaires s’engageraient à ne percevoir aucun dividende durant l’application de l’accord. Il doit ne toutefois pas s’agir d’un engagement de pure forme mais d’une vraie concession puisque, par hypothèse, l’entreprise rencontre de graves difficultés économiques. On peut en effet considérer que le renoncement à un bénéfice sujet à caution ne peut constituer un effort « proportionné », « équitable et égalitaire »[2]. Les salariés doivent en tout état de cause être informés du respect des engagements pris par les dirigeants, mandataires sociaux et actionnaires de l’entreprise. C’est un objectif de transparence qui est ici visé par l’accord de maintien de l’emploi. Doit-on considérer cet accord est violé si les dirigeants ou actionnaires renoncent à leurs promesses et perçoivent ce à quoi ils s’étaient engagés à renoncer ?

Une réponse positive s’impose mais s’agirait-il d’un cas de non-respect de l’accord permettant au juge d’en suspendre toutes les clauses ? Le texte, dans sa rédaction issue de la loi, n’est pas d’une clarté absolue. S’agirait-il d’un cas d’application de la clause pénale ? A l’évidence, le texte prévoit l’application de la clause pour tout manquement de l’employeur à ses engagements. Le texte prévoit en effet que la clause pénale « s’applique lorsque l’employeur n’a pas respecté ses engagements, notamment ceux de maintien de l’emploi ». L’emploi de l’adverbe « notamment » enseigne que les manquements ne visent pas seulement ceux du maintien de l’emploi mais plus généralement tous les engagements de l’employeur (baisse effective de la durée du travail, réalité et proportionnalité  des efforts consentis des mandataires sociaux, dirigeants salariés et actionnaires...).

S’il  apparaît que la clause pénale a vocation à s’appliquer, reste à savoir quel en sera le bénéficiaire.

III - Les bénéficiaires de la clause

 La clause pénale a pour finalité de protéger les salariés dont les efforts consentis sont substantiels (réaménagement de la durée du travail, baisse de salaire…). Mais quels sont les salariés concernés par l’application de cette clause ? La loi vise les « salariés lésés ». Il convient donc de définir, selon les hypothèses de manquements de l’employeur précédemment rappelées, quels sont ces « salariés lésés ». Rappelons que l’employeur s’engage à :

-          maintenir l’emploi ;

-          réduire de façon effective la durée du travail ;

-          consentir à des efforts symétriques pour les dirigeants salariés, mandataires sociaux et actionnaires.

 A - En l'absence de maintien de l'emploi

Ø  Les salariés licenciés en cours d'exécution de l'accord

Les salariés visés en premier dans le texte sont ceux qui ont accepté l’accord de maintien de l’emploi, c'est-à-dire ceux qui ont accepté une réduction de leur temps de travail et une baisse de leur salaire, mais qui ont fait l’objet d’un licenciement économique individuel pourtant prohibé par le texte. Ces salariés devront se voir verser les sommes déterminées par la clause pénale mais l'on pourrait imaginer qu’en vertu de l’article 1228 du Code Civil, les salariés lésés choisissent de ne pas se prévaloir de la clause pénale et de poursuivre l’employeur en justice pour faire juger l’absence de cause réelle et sérieuse des licenciements ainsi notifiés. Il leur appartiendra de justifier de leur préjudice pour prétendre obtenir une indemnisation supérieure à celle prévue par la clause pénale. Cette solution relève de la pure théorie car comment convaincre un salarié d’initier une procédure judiciaire longue et au résultat incertain ? Le salarié pourrait pourtant solliciter sa réintégration, ce qui constituerait à l’évidence la sanction la plus adaptée à la violation de l’engagement de maintien de l’emploi. La réintégration ne peut toutefois pas être imposée à l’employeur puisque le législateur ne sanctionne pas le non-respect par l'employeur de son engagement de maintien de l'emploi par la nullité du licenciement.

Ø  Les salariés licenciés préalablement à l'application de l'accord

Les salariés ayant refusé l’accord, et ayant donc fait l’objet d’un licenciement économique individuel avant l'application de cet accord, sont-ils "lésés" et donc bénéficiaires de la clause pénale ? A suivre la lettre du texte législatif, l’accord ne s’applique qu’aux salariés qui l’acceptent (V. en ce sens G. Couturier « Accords de maintien de l’emploi », Dr. Soc. oct. 2013 p. 805). La sanction contenue dans l’accord ne leur est pas profitable, a fortiori si l’on considère qu’ils ne sont pas victimes des manquements d’une entreprise qui n’est plus leur employeur.

B - Les salariés lésés par les autres manquements de l’employeur

 S’agissant d’un éventuel manquement de l’employeur, tant en terme de réduction de la durée du travail que d’effectivité des sacrifices consentis par les dirigeants et actionnaires, quels sont les « salariés lésés » au sens du texte ? Tous les salariés sont individuellement lésés par le ou les manquements de l’employeur lorsqu’il recourt, en violation de ses engagements, à des CDD et/ou lorsque les dividendes sont distribués entre les actionnaires en dépit de promesses contraires. Est-ce à dire que chaque salarié serait créancier des dommages-intérêts fixés par la clause ? La violation des engagements de l’employeur touchant ici à la collectivité de travail et pesant sur l’économie de l’entreprise, nous conduit à penser que chaque salarié ayant consenti à l’effort pour la sauvegarde des emplois de tous, doit être considéré comme « lésé ». A ce titre, il doit pouvoir bénéficier de la clause pénale. C’est la seule conclusion qui peut être tirée du texte en ce qu’il ouvre l’application de la clause pénale à tous les manquements de l’employeur. Mais la clause pénale aurait ici pour effet paradoxal de mettre définitivement en péril une entreprise que tout le monde s’était accordé à vouloir sauver. 

[1] Assemblée nationale, XIVe législature, Session ordinaire de 2012-2013, Première séance du mercredi 3 avril 2013

[2] Assemblée nationale, XIVe législature, Session ordinaire de 2012-2013, Troisième séance du samedi 6 avril 2013


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