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La sécurisation des licenciements par les Ordonnances

par Olivier Gady , le 15/10/2017


Les Ordonnances réformant le Code du Travail et ayant vocation à flexibiliser les relations de travail, comme gage de la baisse du chômage ont été publiées au Journal Officiel le 23 septembre 2017.
Parmi ces ordonnances, le Gouvernement a présenté celle fixant notamment un barème d’indemnisation des salariés dans l’hypothèse où leur licenciement serait jugé sans cause réelle et sérieuse.
En réalité, cette Ordonnance renferme bien d’autres dispositions qui mériteraient d’être ici commentées.
Mais l’éclairage médiatique s’est particulièrement porté sur l’Article 2, fixant effectivement un barème d’indemnisation du licenciement abusif en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise.
Le principe même d’un barème d’indemnisation n’est pas nouveau puisque le Décret du 2 août 2013 ainsi que la Loi Travail du 8 août 2016 avaient d’ores et déjà définis de tels barèmes.
Seulement ce nouveau barème devient impératif et s’impose au juge qui n’a donc qu’un pouvoir limité d’évaluation du préjudice, lequel ne doit être réparé que par une somme comprise entre un minimum et un maximum.
L’autre nouveauté réside dans le fait que les planchers d’indemnisation n’augmentent plus avec l’ancienneté du salarié et restent bloqués à 3 mois de salaire (soit la moitié de l’ancien plancher défini à 6 mois de salaire).
Le plancher d’indemnisation est donc divisé par deux, et n’évolue plus avec le temps. 3 mois de salaire peuvent donc réparer le préjudice d’un salarié ayant indifféremment 2 ans ou 30 ans d’ancienneté et licencié abusivement.
On objectera que la juge conserve un pouvoir d’appréciation puisque le plafond d’indemnisation évolue et peut monter à 20 mois de salaire pour 30 ans d’ancienneté et plus.
Une telle remarque, sur laquelle s’appuie le Gouvernement, fait toutefois fi d’une autre disposition de l’Ordonnance que peu de médias ont cru utiles de commenter ou même révéler.
Ainsi, il est énoncé que « pour déterminer le montant de l’indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture ».
Les choses sont claires, et l’office du juge totalement bouleversé.
Il ne lui revient plus d’apprécier l’étendue d’un préjudice mais de minorer ce préjudice des sommes accordées à tout salarié par l’effet de la Loi au moment de la rupture de son contrat.
Plus les indemnités légales ou conventionnelles de licenciement seront élevées, plus le juge est incité à les prendre en compte pour diminuer le montant des dommages et intérêts sanctionnant le licenciement abusif.
Or les indemnités de licenciement dépendent non du préjudice, mais de l’ancienneté du salarié et sont versées en toute hypothèse, que le licenciement soit fondé ou non.
Il est donc demandé au juge de compenser des sommes qui n’ont pas la même nature.
L’intérêt du Gouvernement pour la matière n’est pas celui du salarié licencié mais de l’employeur qui doit pouvoir réaliser des projections budgétaires sur sa condamnation en Justice sans que celle n’impacte ses projets.
Rappelons que l’Ordonnance est intitulée « Ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail ».
Etre en sécurité signifie ne courir aucun risque.
Il convient donc pour cela d’encadrer les pouvoirs du juge dont, manifestement, on semble se méfier.
Mais un autre alinéa doit être évoqué à ce stade comme une nouvelle limite à l’indemnisation intégrale du préjudice.
En effet, le plafond fixé par le barème ne doit pas être franchi par le juge même si d’autres violations du code du travail ont été constatées en surplus du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Ainsi en va-t-il notamment du non-respect de la priorité de réembauche ou de la procédure de consultation des représentants du personnel.
Le juge devra faire masse de ces divers dommages et intérêts et veiller à ne pas dépasser le plafond du barème.
Par conséquent, il est demandé au juge de respecter la prévisibilité que fait l’employeur du coût que représente ses propres violations du Code du Travail.
Sauf à considérer que l’indemnité accordée par le barème a, du fait de ces Ordonnances, changé de nature et ne constitue plus la réparation intégrale du préjudice personnel, professionnel, financier et moral que cause un licenciement abusif.
Le pessimisme lié à la première lecture de ces Ordonnances est donc à relativiser. Espérons que le juge conserve son devoir de réparation intégrale du préjudice subi par le salarié des suites de son licenciement abusif en ne se limitant pas à la seule application du barème.
En revanche, l’Ordonnance réserve le cas des licenciements jugés nuls comme attentatoires à l’ordre public en excluant le barème précité.
Mais un nouvel article (L 1235-2-1) étonne en ce qu’il invite le juge à prendre en compte les autres griefs de la lettre de licenciement pour évaluer l’indemnisation du préjudice résultant d’un licenciement nul.
Les dommages et intérêts accordés ne sont donc définitivement plus uniquement connectés au préjudice réellement subi mais peuvent tenir compte de circonstances entourant la rupture du contrat.
Ces dispositions invitent de plus fort à considérer que les dommages et intérêts ont ainsi changé de nature.
L’article 2 de l’Ordonnance poursuit son œuvre de « sécurisation » des ruptures pour l’employeur en abaissant les dommages et intérêts pour licenciement dans le cadre d’un plan social nul de 12 à 6 mois de salaire, le licenciement d’un salarié inapte à la suite d’un accident de travail de 12 à 6 mois et le non-respect de la priorité de réembauche de 2 à 1 mois de salaire.
A cette sécurisation du coût lié à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, s’ajoute une flexibilité dans la rédaction de la lettre de licenciement aux termes de l’article 4 de l’Ordonnance.
En effet, depuis plusieurs décennies, l’employeur avait l’obligation de motiver très précisément sa lettre de licenciement en énonçant son motif exact.
Seuls les motifs énoncés étaient pris en compte par le juge à l’exclusion de toute autre circonstance. En d’autres termes, seule la lettre de licenciement fixait les limites du litige.
Faute pour l’employeur d’évoquer un motif précis, le licenciement était jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse depuis un célèbre arrêt rendu par la Cour de cassation le 29 novembre 1990.
Cette obligation était analysée par le Gouvernement comme trop stricte et trop sévère pour un employeur pouvant « légitimement » ignorer ses obligations en la matière.
Une faute de rédaction ne peut conduire mécaniquement à des dommages et intérêts clame-t-on !
Forte de cette affirmation, l’Ordonnance permet désormais, dans des conditions qui seront fixées par décret, de compléter ou préciser son motif de licenciement après notification de celui-ci.
L’Ordonnance consacre donc le droit à l’erreur de l’employeur dans la rédaction de sa lettre de licenciement.
L’analyse textuelle de l’Ordonnance ne permet toutefois pas de savoir sous quel délai l’employeur peut « préciser ou compléter » sa lettre de licenciement. Le pourra-t-il en cours de procédure judiciaire ?
On ignore également si l’employeur pourra uniquement apporter des précisions sur un motif déjà énoncé ou s’il lui sera possible d’ajouter de nouveaux motifs.
En réalité, ce n’est que si le salarié a invité l’employeur à préciser et compléter sa lettre de licenciement que l’absence de précision du motif caractérisera une absence de cause réelle et sérieuse.
Il appartient ainsi au salarié licencié d’inviter l’employeur à régulariser son licenciement et corriger ses erreurs avant de pouvoir le contester.
L’employeur a droit à l’erreur, et le salarié a le devoir de l’inviter à les corriger !
Enfin, pour achever définitivement son œuvre de sécurisation des licenciements pour l’employeur, l’Ordonnance réduit de nouveau le délai de prescription de l’action en contestation du licenciement à un an contre deux ans auparavant.
Rappelons qu’avant 2008, la prescription était de 30 ans.
La Loi du 17 juin 2008 avait diminué cette prescription à 5 ans.
La Loi du 14 juin 2013 avait diminué ce délai de prescription à 2 ans.
Le voilà désormais réduit à 1 an.
L’abaissement drastique de ces délais n’ont, jusqu’ici, pas produits les effets escomptés sur le nombre de chômeurs.
Assurément, cette Ordonnance diminuera le nombre de contentieux judiciaires.
Peut-être est-ce là l’unique objectif de l’Ordonnance ?
Car comment « sécuriser » une rupture du contrat de travail autrement qu’en excluant le juge ou en limitant son pouvoir d’appréciation ?
Par Olivier Gady

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